La adecuación de las conductas contrarias al Derecho Internacional Humanitario, es sin lugar duda uno de los procesos más interesantes que vive la comunidad internacional, por todos los conflictos y disturbios internos que viven los Estados, y por los intereses políticos y económicos envueltos.
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, síntesis de la lucha argumentativa para sancionar los individuos que violentasen las normas del Ius in bello, del Ius ad bellum y el derecho de gentes, enfrenta un proceso de acomodamiento en los diferentes ordenamientos normativos de los Estados miembros de la comunidad internacional, para dotar a las institución jurisdiccionales de todas la herramientas necesaria y posibles, para afrontar una investigación y sanción de las conductas contrarias y combatir la impunidad y ineficacia de los sistemas jurídicos, así como cumplir con los compromisos adquiridos por el Derecho Internacional.
¿Pero cuales son las conductas contrarias al Derecho Internacional Humanitario?: Estas conductas son las denominadas, por muchos, como las enmarcadas en los crímenes internacionales, conductas codificadas fruto de una negociación entre los Estados, y su comisión implica una ofensa contra la comunidad internacional, contra la humanidad, generando a los Estados la primera obligación de investigar y de sancionar o en caso contrario conceder la extradición para que sea juzgado (principio Aut Dedere, Aut Judicare).
El Genocidio, la instigación al genocidio, los crímenes de guerra, los lesa humanidad, los delitos contra la paz, la desaparición forzosa son algunos ejemplos de las conductas contrarias al DIH, son los crímenes donde la Corte Penal Internacional, tienen competencia para reprimirlos, no solo por la naturaleza de la barbarie, su crueldad, la brutalidad del hecho, sino también por el elevado nivel de preocupación y de interés de la comunidad internacional, ya que es la humanidad entera la víctima y a la cual se protege. La Humanidad es la interesada, es la protegida, es la víctima y por ello pude intervenir en los procesos por las violaciones a que es sometida, sobrepasando la competencia que recaía exclusivamente en los Estados, basada en prerrogativas de soberanía.
Las dinámicas de adecuación y actualización de las legislaciones internas a los preceptos normativos internacionales en cada uno de los Estados, son diferentes, todos los gobiernos tienen la obligación de analizar y ajustar sus compromisos derivados del Estatuto de Roma de acuerdo a las circunstancias y necesidades propias, esta tipificación de las conductas pueden ser una reproducción fiel del Estatuto, o en algunos casos, se puede acudir a otras convenciones que tengan un mejor definición de protección al bien jurídico consagrado en el Estatuto, o incluso circunscribirse a experiencia nacionales y/o comparadas, lo que es claro es que el umbral mínimo lo da el Estatuto de Roma, el cual, es una norma de integración, que llena vacios y sirve en muchos casos de interpretación y debe ser tomada como una expresión de autoridad de la comunidad internacional.
A pesar de no existir una fórmula para el proceso de incorporación, lo acostumbrado es hacerlos mediante una reforma al Código Penal; en la mayoría de los países, está anexión seda en sus legislaciones penales. En algunos Estados, algunas conductas contrarias al Derecho Internacional Humanitario las tipifican como delitos comunes, esto suscita una interpretación errónea, pues, se pueden terminar investigando y aplicando reglas válidas para los delitos comunes, como son los de prescripción y otros mecanismos, olvidando la gravedad de los hechos y el bien jurídico protegido.
También, es común ver en la legislación penal la división en delitos y contravenciones(faltas), que se da para las conductas que son sancionables penalmente con la perdida de la libertad, dando a entender con ello, que dependiendo la gravedad de los hechos, el bien jurídico protegido y interés de la comunidad, que sólo existen dos categorías de conductas castigables, olvidándose la tercera categoría existente, que algunos años atrás era tan inmaterial, pero que hoy son una realidad, como son los Crímenes Internacionales. En otras palabras, reviste un mayor rigor de tecnicismo jurídico hablar de una tercera categoría en la tipificación, que involucre las conductas contrarias al Derecho Internacional Humanitario en un libro o titulo especial, por la trascendencia, su especialización, y las reglas válidas aplicables a estos crímenes internacionalizando, como por ejemplo la imprescriptibilidad de la sanción, las leyes de perdón y olvido, de indulto, la amnistía, inmunidad especial etc.
Hoy día no se puede discutir la naturaleza e imperatividad del Derecho Internacional Humanitario, que son parte del derecho de gentes y que buscan proteger la dignidad humana y constituye la aplicación esencial mínima e inderogable.
Los Estados independientemente de la forma en que lo hagan, están obligados a adecuar las legislaciones a los requerimientos internacionales del Derecho Internacional Humanitario, igualmente de prevenir, reprimir y sancionar los comportamientos contrarios al Estatuto de Roma, los tipos penales que se prevén en las normas deben definirse de manera inequívoca, expresa y clara, esto es las características básicas estructurales del tipo penal, principio que la doctrina penal denomina Tipicidad, íntimamente ligada al principio de legalidad, es decir, es función del legislador dentro de las competencias que se le han asignado para la conformación de la norma jurídica determinar, o describir, en forma abstracta y objetiva, la conducta constitutiva de crimen internacional y señalar la correspondiente sanción, el referido principio, que prefigura la infracción y sanción tiene un desarrollo especifico en la tipicidad.
Este principio busca que las personas a quienes las normas van dirigidas, conozcan hasta donde va la protección jurídica de sus actos. Con la tipicidad se desarrolla el principio fundamental "nullum crimen, nulla poena sine lege", es decir la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio, se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria.
De esta manera la tipicidad cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca que comportamiento son sancionados, y de otro, proteger la seguridad jurídica.
El uso de las clausulas residuales es una violación al principio de legalidad penal. Hay diversos tipos criminales que tienen la función de establecer clausulas residuales en relación con la descripción de otro tipo criminal, cuyo contenido es mucho más preciso, así las conductas que no encajen en el primer supuesto encuadrarían en el que corresponde a la clausula residual, de tal forma que estos tipos criminales, sirven para evitar que una persona sea liberada por el hecho de que no cometió una conducta a la inicialmente descrita. Cabe anotar que no hay antecedentes de que una clausula residual haya sido invalidada, por lo que solamente se pude afirmar que es una violación en potencia, mas no efectiva.
Los tipos penales en blanco son a veces criticados por algunos sectores de la doctrina que consideran que no representan la mejor técnica legislativa y generan inseguridad jurídica, lo cual es particularmente grave en materia penal. Sin embargo, esas descripciones penales son válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de la sanción correspondiente.
Doctrinariamente se ha sostenido que los tipos penales abiertos son: "los que describen escuetamente la conducta o mencionan solamente el resultado, sin precisar en el primer caso las circunstancias en que tal conducta ha de realizarse, ni indicar en el segundo la modalidad del comportamiento que ha de producirlo". Los Tipos abiertos, demuestran que en determinadas circunstancias el legislador no plasma en el tipo penal la descripción perfecta de la conducta, por ser imposible y sin embargo históricamente se ha considerado que con ello no se vulnera el principio de tipicidad.
Como lo anotó el constitucionalista argentino Humberto Quiroga Lavié, los siglos XVIII y XIX estuvieron dominados por la estática. Los discursos, incluyendo el jurídico, se caracterizaban por la descripción precisa de las cosas, las cuales se encontraban en un mundo plano y sin movimiento. Esta concepción estática permeó durante las primeras décadas de este siglo al ordenamiento jurídico, que en materia penal se tradujo en una descripción clara y precisa de los tipos penales. En un mundo así estático, que parecía una fotografía, los tipos abiertos no tenían lugar.
El siglo XX está dominado por la dinámica. Fue Einstein el que en el discurso de la física introdujo la dinámica que reemplazó a la física estática de Newton. Ello fue un cambio histórico de repercusiones en todos los dominios. El derecho no es la excepción. Es así como el derecho penal de hoy debe responder a maquinarias criminales o delictivas "en movimiento", que trascienden los viejos esquemas de los tipos cerrados. De allí que debemos concluir que las normas expedidas los tipos penales abiertos no son contrarios al principio de tipicidad.
Ciertamente existen tipos penales claramente tipificados que no admiten interpretación diferente que la de los contenidos intrínsecos de la misma norma. Pero tratándose de comportamientos que avanzan a una velocidad mayor que la de los tipos -como es el caso de las conductas contrarias al Derecho Internacional Humanitario, por ejemplo en materia de la utilización de tecnologías de armas-, requieren una interpretación bajo la óptica dinámica.
En este sentido, frente a delitos "estáticos" o tradicionales, deben consagrarse tipos penales cerrados. Pero frente a delitos "dinámicos" o fruto de las nuevas y sofisticadas organizaciones los nuevos medios y modos de hacer la guerra, deben consagrarse tipos penales abiertos.
Por ejemplo el tan popular término del "terrorismo" es un crimen dinámico y se diferencia por tanto de los demás tipos. Como conducta responde a unas características diferentes de cualquier tipo penal, por lo siguiente: Primero, es pluriofensivo pues afecta o puede llegar a afectar varios bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal. Segundo, obedece a Estados, u organizaciones delincuenciales que cuentan con una alta tecnología muy sofisticada. Tercero, la conducta desplegada demuestra con su actitud una insensibilidad frente a los valores superiores de la Carta de las Naciones Unidas y del Derecho de Gente, que son un mínimo ético, al atentar indiscriminadamente contra la vida y dignidad de las personas. En la legislación Colombiana el artículo 30 transitorio, consagro como de suma gravedad la conducta terrorista que los beneficios penales consagrados para el delito político no pueden extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o aprovechando la situación de indefensión de la víctima.
Estableció: Autorízase al Gobierno Nacional para conceder indultos o amnistías por delitos políticos y conexos, cometidos con anterioridad a la promulgación del presente Acto Constituyente, a miembros de grupos guerrilleros que se incorporen a la vida civil en los términos de la política de reconciliación. Para tal efecto, el Gobierno expedirá las reglamentaciones correspondientes. Este beneficio no podrá extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o aprovechándose del estado de indefensión de la víctima).
Como se observa, las conductas contrarias al derecho internacional humanitario, -crímenes internacionales-, es diferente al delito común y recibe en consecuencia un trato distinto. Pero, a su vez, los crímenes internacionales, aún políticos, cuando son atroces, pierden la posibilidad de beneficiarse de la amnistía o indulto y cada Estado debe de adecuar sus legislaciones a las exigencias internacionales.
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, síntesis de la lucha argumentativa para sancionar los individuos que violentasen las normas del Ius in bello, del Ius ad bellum y el derecho de gentes, enfrenta un proceso de acomodamiento en los diferentes ordenamientos normativos de los Estados miembros de la comunidad internacional, para dotar a las institución jurisdiccionales de todas la herramientas necesaria y posibles, para afrontar una investigación y sanción de las conductas contrarias y combatir la impunidad y ineficacia de los sistemas jurídicos, así como cumplir con los compromisos adquiridos por el Derecho Internacional.
¿Pero cuales son las conductas contrarias al Derecho Internacional Humanitario?: Estas conductas son las denominadas, por muchos, como las enmarcadas en los crímenes internacionales, conductas codificadas fruto de una negociación entre los Estados, y su comisión implica una ofensa contra la comunidad internacional, contra la humanidad, generando a los Estados la primera obligación de investigar y de sancionar o en caso contrario conceder la extradición para que sea juzgado (principio Aut Dedere, Aut Judicare).
El Genocidio, la instigación al genocidio, los crímenes de guerra, los lesa humanidad, los delitos contra la paz, la desaparición forzosa son algunos ejemplos de las conductas contrarias al DIH, son los crímenes donde la Corte Penal Internacional, tienen competencia para reprimirlos, no solo por la naturaleza de la barbarie, su crueldad, la brutalidad del hecho, sino también por el elevado nivel de preocupación y de interés de la comunidad internacional, ya que es la humanidad entera la víctima y a la cual se protege. La Humanidad es la interesada, es la protegida, es la víctima y por ello pude intervenir en los procesos por las violaciones a que es sometida, sobrepasando la competencia que recaía exclusivamente en los Estados, basada en prerrogativas de soberanía.
Las dinámicas de adecuación y actualización de las legislaciones internas a los preceptos normativos internacionales en cada uno de los Estados, son diferentes, todos los gobiernos tienen la obligación de analizar y ajustar sus compromisos derivados del Estatuto de Roma de acuerdo a las circunstancias y necesidades propias, esta tipificación de las conductas pueden ser una reproducción fiel del Estatuto, o en algunos casos, se puede acudir a otras convenciones que tengan un mejor definición de protección al bien jurídico consagrado en el Estatuto, o incluso circunscribirse a experiencia nacionales y/o comparadas, lo que es claro es que el umbral mínimo lo da el Estatuto de Roma, el cual, es una norma de integración, que llena vacios y sirve en muchos casos de interpretación y debe ser tomada como una expresión de autoridad de la comunidad internacional.
A pesar de no existir una fórmula para el proceso de incorporación, lo acostumbrado es hacerlos mediante una reforma al Código Penal; en la mayoría de los países, está anexión seda en sus legislaciones penales. En algunos Estados, algunas conductas contrarias al Derecho Internacional Humanitario las tipifican como delitos comunes, esto suscita una interpretación errónea, pues, se pueden terminar investigando y aplicando reglas válidas para los delitos comunes, como son los de prescripción y otros mecanismos, olvidando la gravedad de los hechos y el bien jurídico protegido.
También, es común ver en la legislación penal la división en delitos y contravenciones(faltas), que se da para las conductas que son sancionables penalmente con la perdida de la libertad, dando a entender con ello, que dependiendo la gravedad de los hechos, el bien jurídico protegido y interés de la comunidad, que sólo existen dos categorías de conductas castigables, olvidándose la tercera categoría existente, que algunos años atrás era tan inmaterial, pero que hoy son una realidad, como son los Crímenes Internacionales. En otras palabras, reviste un mayor rigor de tecnicismo jurídico hablar de una tercera categoría en la tipificación, que involucre las conductas contrarias al Derecho Internacional Humanitario en un libro o titulo especial, por la trascendencia, su especialización, y las reglas válidas aplicables a estos crímenes internacionalizando, como por ejemplo la imprescriptibilidad de la sanción, las leyes de perdón y olvido, de indulto, la amnistía, inmunidad especial etc.
Hoy día no se puede discutir la naturaleza e imperatividad del Derecho Internacional Humanitario, que son parte del derecho de gentes y que buscan proteger la dignidad humana y constituye la aplicación esencial mínima e inderogable.
Los Estados independientemente de la forma en que lo hagan, están obligados a adecuar las legislaciones a los requerimientos internacionales del Derecho Internacional Humanitario, igualmente de prevenir, reprimir y sancionar los comportamientos contrarios al Estatuto de Roma, los tipos penales que se prevén en las normas deben definirse de manera inequívoca, expresa y clara, esto es las características básicas estructurales del tipo penal, principio que la doctrina penal denomina Tipicidad, íntimamente ligada al principio de legalidad, es decir, es función del legislador dentro de las competencias que se le han asignado para la conformación de la norma jurídica determinar, o describir, en forma abstracta y objetiva, la conducta constitutiva de crimen internacional y señalar la correspondiente sanción, el referido principio, que prefigura la infracción y sanción tiene un desarrollo especifico en la tipicidad.
Este principio busca que las personas a quienes las normas van dirigidas, conozcan hasta donde va la protección jurídica de sus actos. Con la tipicidad se desarrolla el principio fundamental "nullum crimen, nulla poena sine lege", es decir la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio, se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria.
De esta manera la tipicidad cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca que comportamiento son sancionados, y de otro, proteger la seguridad jurídica.
El uso de las clausulas residuales es una violación al principio de legalidad penal. Hay diversos tipos criminales que tienen la función de establecer clausulas residuales en relación con la descripción de otro tipo criminal, cuyo contenido es mucho más preciso, así las conductas que no encajen en el primer supuesto encuadrarían en el que corresponde a la clausula residual, de tal forma que estos tipos criminales, sirven para evitar que una persona sea liberada por el hecho de que no cometió una conducta a la inicialmente descrita. Cabe anotar que no hay antecedentes de que una clausula residual haya sido invalidada, por lo que solamente se pude afirmar que es una violación en potencia, mas no efectiva.
Los tipos penales en blanco son a veces criticados por algunos sectores de la doctrina que consideran que no representan la mejor técnica legislativa y generan inseguridad jurídica, lo cual es particularmente grave en materia penal. Sin embargo, esas descripciones penales son válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de la sanción correspondiente.
Doctrinariamente se ha sostenido que los tipos penales abiertos son: "los que describen escuetamente la conducta o mencionan solamente el resultado, sin precisar en el primer caso las circunstancias en que tal conducta ha de realizarse, ni indicar en el segundo la modalidad del comportamiento que ha de producirlo". Los Tipos abiertos, demuestran que en determinadas circunstancias el legislador no plasma en el tipo penal la descripción perfecta de la conducta, por ser imposible y sin embargo históricamente se ha considerado que con ello no se vulnera el principio de tipicidad.
Como lo anotó el constitucionalista argentino Humberto Quiroga Lavié, los siglos XVIII y XIX estuvieron dominados por la estática. Los discursos, incluyendo el jurídico, se caracterizaban por la descripción precisa de las cosas, las cuales se encontraban en un mundo plano y sin movimiento. Esta concepción estática permeó durante las primeras décadas de este siglo al ordenamiento jurídico, que en materia penal se tradujo en una descripción clara y precisa de los tipos penales. En un mundo así estático, que parecía una fotografía, los tipos abiertos no tenían lugar.
El siglo XX está dominado por la dinámica. Fue Einstein el que en el discurso de la física introdujo la dinámica que reemplazó a la física estática de Newton. Ello fue un cambio histórico de repercusiones en todos los dominios. El derecho no es la excepción. Es así como el derecho penal de hoy debe responder a maquinarias criminales o delictivas "en movimiento", que trascienden los viejos esquemas de los tipos cerrados. De allí que debemos concluir que las normas expedidas los tipos penales abiertos no son contrarios al principio de tipicidad.
Ciertamente existen tipos penales claramente tipificados que no admiten interpretación diferente que la de los contenidos intrínsecos de la misma norma. Pero tratándose de comportamientos que avanzan a una velocidad mayor que la de los tipos -como es el caso de las conductas contrarias al Derecho Internacional Humanitario, por ejemplo en materia de la utilización de tecnologías de armas-, requieren una interpretación bajo la óptica dinámica.
En este sentido, frente a delitos "estáticos" o tradicionales, deben consagrarse tipos penales cerrados. Pero frente a delitos "dinámicos" o fruto de las nuevas y sofisticadas organizaciones los nuevos medios y modos de hacer la guerra, deben consagrarse tipos penales abiertos.
Por ejemplo el tan popular término del "terrorismo" es un crimen dinámico y se diferencia por tanto de los demás tipos. Como conducta responde a unas características diferentes de cualquier tipo penal, por lo siguiente: Primero, es pluriofensivo pues afecta o puede llegar a afectar varios bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal. Segundo, obedece a Estados, u organizaciones delincuenciales que cuentan con una alta tecnología muy sofisticada. Tercero, la conducta desplegada demuestra con su actitud una insensibilidad frente a los valores superiores de la Carta de las Naciones Unidas y del Derecho de Gente, que son un mínimo ético, al atentar indiscriminadamente contra la vida y dignidad de las personas. En la legislación Colombiana el artículo 30 transitorio, consagro como de suma gravedad la conducta terrorista que los beneficios penales consagrados para el delito político no pueden extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o aprovechando la situación de indefensión de la víctima.
Estableció: Autorízase al Gobierno Nacional para conceder indultos o amnistías por delitos políticos y conexos, cometidos con anterioridad a la promulgación del presente Acto Constituyente, a miembros de grupos guerrilleros que se incorporen a la vida civil en los términos de la política de reconciliación. Para tal efecto, el Gobierno expedirá las reglamentaciones correspondientes. Este beneficio no podrá extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o aprovechándose del estado de indefensión de la víctima).
Como se observa, las conductas contrarias al derecho internacional humanitario, -crímenes internacionales-, es diferente al delito común y recibe en consecuencia un trato distinto. Pero, a su vez, los crímenes internacionales, aún políticos, cuando son atroces, pierden la posibilidad de beneficiarse de la amnistía o indulto y cada Estado debe de adecuar sus legislaciones a las exigencias internacionales.
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