La obediencia jerárquica y la responsabilidad que se deriva de ella en los crimines internacionales se ha entendido por muchos como: toda orden militar recae en quien la emite y no en quien la ejecuta.
La responsabilidad absoluta que se endilga al militar que imparte la orden, no es objeto de controversia. La absoluta exoneración de responsabilidad que cobija al militar que la ejecuta, en cambio, deberá analizarse con mayor detenimiento.
En las fuerzas militares, la disciplina es una condición esencial de su existencia. Pero la subordinación jerárquica, tiene una relación íntima con el deber profesional de obediencia que los subalternos, en el ámbito militar, deben a sus superiores. Precisamente, en virtud del principio de disciplina y jerarquía militar, el superior, dentro de sus atribuciones, puede dictar órdenes al subalterno que dentro de sus obligaciones, debe proceder a cumplir en el tiempo y del modo indicado con exactitud y sin vacilación, so pena de incurrir en la falta que sanciona la desobediencia. No es, en verdad, concebible que las fuerzas militares puedan cumplir su misión, sino se garantiza y mantiene una estricta disciplina en su seno, que sin lugar a dudas, es de mucha importancia para una organización estatal.
Sin perjuicio de aceptar la validez general del principio de jerarquía y de estricta obediencia en el campo militar, con las consecuencias vistas, se pregunta: si las órdenes manifiestamente antijurídicas - lo son aquellas que de manera notoria violan las reglas y principios del Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Estatuto de Roma, y las prohibiciones o restricciones absolutas que deben observarse en el derecho interno de cada Estado, incluso bajo los estados de excepción-, deben ser obedecidas por el subalterno y ejecutadas por éste con exactitud y sin vacilación, aún en el evento de que sea consciente de la antijuridicidad de la orden o que deba serlo por las circunstancias en que se produce su emisión o ejecución y si por consiguiente, en este caso, compromete, junto al superior, su responsabilidad.
La tesis de la irresponsabilidad absoluta del subalterno que ejecuta la orden presupone un deber profesional suyo que le obliga a una obediencia igualmente absoluta e incondicional de todos los mandatos del superior, independientemente de que sean legales o ilegales y que las trazas de su antijuridicidad o arbitrariedad que su cumplimiento envuelva sean notorias o se oculten a su conocimiento. De otro lado, la tesis que admite la exoneración de responsabilidad del subalterno, salvo en los casos de notoria antijuridicidad de las órdenes militares impartidas que no escape a su entendimiento, presupone que el deber profesional de obediencia no es ciego sino reflexivo.
Si a la luz del Derecho Interno de cada Estado, el deber de obediencia militar tiene forzosamente carácter absoluto, inclusive en las circunstancias excepcionales anotadas, no cabe duda de que en ningún caso el subalterno que ejecuta la orden impartida por su superior podrá ser considerado responsable por el daño y las consecuencias que se sigan de la misma. Si, por el contrario, según la filosofía del Derecho Internacional Humanitario y el Estatuto de Roma, el deber de obediencia, pese a poder ser estricto, no tiene el carácter de absoluto o ciego - en el sentido de abarcar las acciones antijurídicas y arbitrarias cuyo carácter y connotación no desconoce el ejecutor -, no podrá sostenerse la pretensión de una eximente absoluta de responsabilidad que beneficie al subalterno, en esta situación excepcional, no ajena a la violación del ordenamiento.
La parte de la doctrina internacional, desde un principio, ha considerado indispensable que dentro de las fuerzas militares reine un criterio de estricta jerarquía y disciplina, pero ha rechazado como legal la concepción absoluta y ciega de la obediencia castrense.
Con apoyo en la libertad de conciencia del subalterno, bien podría negarse a obedecer la orden impartida por su superior si ella consiste en infligir violaciones, torturas, tratos crueles inhumanos, o en fin, una serie de actos antijurídicos, que por su sola enunciación y sin requerirse especiales niveles de conocimientos jurídicos, lesionan de manera abierta los derechos humanos y chocan de bulto con el Derecho Internacional Humanitario y el Estatuto de Roma, pues, todos los Estados al hacer parte de la comunidad internacional y vincularse mediante la ratificación de los diferentes tratados del Derecho Internacional, quedan expresamente obligados a respetar un ordenamiento jurídico internacional y mal podría prohijarse actualmente una concepción absoluta y ciega de la obediencia castrense.
Esta tesis encuentra su fundamento en el Derecho Internacional Humanitario, En el protocolo II adicional en su artículo 4º no sólo ordena una protección general a los no combatientes sino que, en desarrollo al artículo 3º común a los Convenios de Ginebra de 1949, consagra una serie de prohibiciones absolutas, que pueden ser consideradas el núcleo esencial de las garantías brindadas por el derecho internacional humanitario.
Así, el numeral 1º prohibe ordenar que no haya supervivientes. Por su parte, el numeral 2º literal a) señala que están prohibidos "los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal". Los literales b), c), d) y f) de ese mismo numeral proscriben los castigos colectivos, la toma de rehenes, los actos de terrorismo, el pillaje, y la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas. Igualmente, el literal e) excluye "los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor". Finalmente, el literal h) prohibe la amenaza de realizar cualquiera de estos actos mencionados.
Estas prohibiciones del derecho internacional humanitario, por su vínculo evidente y directo con la protección a la vida, la dignidad y la integridad de las personas, tienen además una consecuencia jurídicas internas de cada Estado de gran trascendencia, puesto que ellas implican una relativización, en función de estos trascendentales valores jurídicos universales, del principio militar de obediencia debida. En efecto, se hace necesario conciliar la disciplina castrense con el respeto del Derecho Internacional Humanitario, es inevitable distinguir entre la obediencia militar que debe observar por el inferior para que no se quiebre la disciplina y la que, desbordando las barreras del orden razonable, implica un seguimiento ciego de las instrucciones impartidas por el superior.
Es incompatible con el Estatuto de Roma la idea de una obediencia militar ciega y absoluta, la cual tiene el riesgo de terminar por convertir al subalterno en instrumento pasivo de actos arbitrarios, se inspira en la evolución que la noción de obediencia debida ha tenido en la historia de los pueblos que la han acogido como necesaria, pero siempre sujeta a ciertos límites impuestos por las exigencias superiores nacidas del imperio del derecho y de la justicia.
La historia registra el desarrollo y particularidades del principio de la obediencia debida en las diversas épocas y civilizaciones. La tensión autoridad-ley se traduce en una relación jerárquica entre quien ordena y quien obedece. La dialéctica histórica de estos valores, en situaciones límite eventualmente contrapuestos, permite comprender las sucesivas transformaciones de la institución de la obediencia debida, a partir de la sumisión ciega e incondicional del esclavo ateniense hasta la obediencia reflexiva del militar en el Estado Social de derecho.
La evolución filosófico-jurídica de la obediencia debida demuestra que en la actualidad esta institución conserva la limitación de la eximente de responsabilidad penal del inferior en relación con los delitos atroces - atrocitatem facinoris -, no tanto porque con ello se vulnere alguna ley divina, sino con fundamento en la existencia de una conciencia individual y en el conocimiento de la ilegitimidad de la orden.
En efecto, la obediencia ciega a las órdenes del superior fue abandonada en el derecho romano ante delitos atroces, en opinión de algunos como Bettiol, por estar en contradicción con el alto concepto que los romanos tenían del servicio militar y de la posición honorable del soldado en el seno de la sociedad (Jiménez de Asúa, Luis. Tratado de derecho penal. Tomo VI, Ed. Losada, B. Aires, 1962, p.838). El derecho penal liberal, construido sobre la autonomía y responsabilidad individuales, excluye la exención de la obediencia debida en los casos en que el inferior tuvo conocimiento de la ilegalidad de la orden, o ha debido tenerlo entre otras razones por constituir un delito manifiestamente atroz.
El principio no absoluto de obediencia debida que se prohíja en esta tesis, no solamente corresponde a la noción aceptada por la conciencia jurídica universal como fruto de la evolución histórica y filosófica de tal concepto, sino que también coincide con el alcance que la doctrina del derecho penal internacional que le concede
La responsabilidad absoluta que se endilga al militar que imparte la orden, no es objeto de controversia. La absoluta exoneración de responsabilidad que cobija al militar que la ejecuta, en cambio, deberá analizarse con mayor detenimiento.
En las fuerzas militares, la disciplina es una condición esencial de su existencia. Pero la subordinación jerárquica, tiene una relación íntima con el deber profesional de obediencia que los subalternos, en el ámbito militar, deben a sus superiores. Precisamente, en virtud del principio de disciplina y jerarquía militar, el superior, dentro de sus atribuciones, puede dictar órdenes al subalterno que dentro de sus obligaciones, debe proceder a cumplir en el tiempo y del modo indicado con exactitud y sin vacilación, so pena de incurrir en la falta que sanciona la desobediencia. No es, en verdad, concebible que las fuerzas militares puedan cumplir su misión, sino se garantiza y mantiene una estricta disciplina en su seno, que sin lugar a dudas, es de mucha importancia para una organización estatal.
Sin perjuicio de aceptar la validez general del principio de jerarquía y de estricta obediencia en el campo militar, con las consecuencias vistas, se pregunta: si las órdenes manifiestamente antijurídicas - lo son aquellas que de manera notoria violan las reglas y principios del Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Estatuto de Roma, y las prohibiciones o restricciones absolutas que deben observarse en el derecho interno de cada Estado, incluso bajo los estados de excepción-, deben ser obedecidas por el subalterno y ejecutadas por éste con exactitud y sin vacilación, aún en el evento de que sea consciente de la antijuridicidad de la orden o que deba serlo por las circunstancias en que se produce su emisión o ejecución y si por consiguiente, en este caso, compromete, junto al superior, su responsabilidad.
La tesis de la irresponsabilidad absoluta del subalterno que ejecuta la orden presupone un deber profesional suyo que le obliga a una obediencia igualmente absoluta e incondicional de todos los mandatos del superior, independientemente de que sean legales o ilegales y que las trazas de su antijuridicidad o arbitrariedad que su cumplimiento envuelva sean notorias o se oculten a su conocimiento. De otro lado, la tesis que admite la exoneración de responsabilidad del subalterno, salvo en los casos de notoria antijuridicidad de las órdenes militares impartidas que no escape a su entendimiento, presupone que el deber profesional de obediencia no es ciego sino reflexivo.
Si a la luz del Derecho Interno de cada Estado, el deber de obediencia militar tiene forzosamente carácter absoluto, inclusive en las circunstancias excepcionales anotadas, no cabe duda de que en ningún caso el subalterno que ejecuta la orden impartida por su superior podrá ser considerado responsable por el daño y las consecuencias que se sigan de la misma. Si, por el contrario, según la filosofía del Derecho Internacional Humanitario y el Estatuto de Roma, el deber de obediencia, pese a poder ser estricto, no tiene el carácter de absoluto o ciego - en el sentido de abarcar las acciones antijurídicas y arbitrarias cuyo carácter y connotación no desconoce el ejecutor -, no podrá sostenerse la pretensión de una eximente absoluta de responsabilidad que beneficie al subalterno, en esta situación excepcional, no ajena a la violación del ordenamiento.
La parte de la doctrina internacional, desde un principio, ha considerado indispensable que dentro de las fuerzas militares reine un criterio de estricta jerarquía y disciplina, pero ha rechazado como legal la concepción absoluta y ciega de la obediencia castrense.
Con apoyo en la libertad de conciencia del subalterno, bien podría negarse a obedecer la orden impartida por su superior si ella consiste en infligir violaciones, torturas, tratos crueles inhumanos, o en fin, una serie de actos antijurídicos, que por su sola enunciación y sin requerirse especiales niveles de conocimientos jurídicos, lesionan de manera abierta los derechos humanos y chocan de bulto con el Derecho Internacional Humanitario y el Estatuto de Roma, pues, todos los Estados al hacer parte de la comunidad internacional y vincularse mediante la ratificación de los diferentes tratados del Derecho Internacional, quedan expresamente obligados a respetar un ordenamiento jurídico internacional y mal podría prohijarse actualmente una concepción absoluta y ciega de la obediencia castrense.
Esta tesis encuentra su fundamento en el Derecho Internacional Humanitario, En el protocolo II adicional en su artículo 4º no sólo ordena una protección general a los no combatientes sino que, en desarrollo al artículo 3º común a los Convenios de Ginebra de 1949, consagra una serie de prohibiciones absolutas, que pueden ser consideradas el núcleo esencial de las garantías brindadas por el derecho internacional humanitario.
Así, el numeral 1º prohibe ordenar que no haya supervivientes. Por su parte, el numeral 2º literal a) señala que están prohibidos "los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal". Los literales b), c), d) y f) de ese mismo numeral proscriben los castigos colectivos, la toma de rehenes, los actos de terrorismo, el pillaje, y la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas. Igualmente, el literal e) excluye "los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor". Finalmente, el literal h) prohibe la amenaza de realizar cualquiera de estos actos mencionados.
Estas prohibiciones del derecho internacional humanitario, por su vínculo evidente y directo con la protección a la vida, la dignidad y la integridad de las personas, tienen además una consecuencia jurídicas internas de cada Estado de gran trascendencia, puesto que ellas implican una relativización, en función de estos trascendentales valores jurídicos universales, del principio militar de obediencia debida. En efecto, se hace necesario conciliar la disciplina castrense con el respeto del Derecho Internacional Humanitario, es inevitable distinguir entre la obediencia militar que debe observar por el inferior para que no se quiebre la disciplina y la que, desbordando las barreras del orden razonable, implica un seguimiento ciego de las instrucciones impartidas por el superior.
Es incompatible con el Estatuto de Roma la idea de una obediencia militar ciega y absoluta, la cual tiene el riesgo de terminar por convertir al subalterno en instrumento pasivo de actos arbitrarios, se inspira en la evolución que la noción de obediencia debida ha tenido en la historia de los pueblos que la han acogido como necesaria, pero siempre sujeta a ciertos límites impuestos por las exigencias superiores nacidas del imperio del derecho y de la justicia.
La historia registra el desarrollo y particularidades del principio de la obediencia debida en las diversas épocas y civilizaciones. La tensión autoridad-ley se traduce en una relación jerárquica entre quien ordena y quien obedece. La dialéctica histórica de estos valores, en situaciones límite eventualmente contrapuestos, permite comprender las sucesivas transformaciones de la institución de la obediencia debida, a partir de la sumisión ciega e incondicional del esclavo ateniense hasta la obediencia reflexiva del militar en el Estado Social de derecho.
La evolución filosófico-jurídica de la obediencia debida demuestra que en la actualidad esta institución conserva la limitación de la eximente de responsabilidad penal del inferior en relación con los delitos atroces - atrocitatem facinoris -, no tanto porque con ello se vulnere alguna ley divina, sino con fundamento en la existencia de una conciencia individual y en el conocimiento de la ilegitimidad de la orden.
En efecto, la obediencia ciega a las órdenes del superior fue abandonada en el derecho romano ante delitos atroces, en opinión de algunos como Bettiol, por estar en contradicción con el alto concepto que los romanos tenían del servicio militar y de la posición honorable del soldado en el seno de la sociedad (Jiménez de Asúa, Luis. Tratado de derecho penal. Tomo VI, Ed. Losada, B. Aires, 1962, p.838). El derecho penal liberal, construido sobre la autonomía y responsabilidad individuales, excluye la exención de la obediencia debida en los casos en que el inferior tuvo conocimiento de la ilegalidad de la orden, o ha debido tenerlo entre otras razones por constituir un delito manifiestamente atroz.
El principio no absoluto de obediencia debida que se prohíja en esta tesis, no solamente corresponde a la noción aceptada por la conciencia jurídica universal como fruto de la evolución histórica y filosófica de tal concepto, sino que también coincide con el alcance que la doctrina del derecho penal internacional que le concede
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